§ 650f BGB und der Verbraucherschutz

Kann der Auftragnehmer von einem Verbraucher eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB anfordern? Wie sagt der Jurist so schön: »Es kommt darauf an!«

Das Verhältnis Verbraucher zur Bauhandwerkersicherung ist ein sehr interessantes Thema, das ein Handwerker unbedingt im Blick haben sollte. Gemäß § 650f Abs. 6 BGB kann von einem Verbraucher, wenn es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u BGB handelt, keine Bauhandwerkersicherung gefordert werden. Bei dem Gesetz geht es um das Ausschlussprinzip. In diesen Fällen ist eine Anforderung einer Sicherheitsleistung durch den Auftragnehmer nicht möglich.
Nochmals kurz zum Sinn und Zweck der Sicherheitsleistung. Der Gesetzgeber hat einen gesetzlichen Anspruch des Auftragnehmers dahin definiert, dass dieser durch die Forderung einer Sicherheitsleistung sein Vorleistungsrisiko absichern kann.
Dieses vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Instrument wird leider in der Baupraxis kaum genutzt. Das ist schade, da dies ein Instrument ist, um als Auftragnehmer seine Risiken insolvenzfest abzusichern.
Die Voraussetzung hierfür habe ich schon in einem anderen Fachbeitrag behandelt.
Hier geht es ausschließlich um die Frage, ob der Handwerker von einem Verbraucher eine Bauhandwerkersicherung verlangen kann. Diese Frage ist nicht ganz leicht zu beantworten. Das Gesetz unterscheidet hier in drei Fälle:

Der 1. Fall ist der einfachste. Ein Bauträger kann von einem Erwerber, der gleichzeitig auch Verbraucher ist, mit dem er durch einen notariellen Kaufvertrag verbunden ist, keine Sicherheitsleistung verlangen.
Dieser Fall tangiert die Handwerker nicht, da Handwerker grundsätzlich nicht als Bauträger fungieren. Natürlich können Handwerker, die für einen Bauträger tätig sind, von diesem eine Sicherheitsleistung nach § 650f BGB fordern. Ganz einfach deshalb, da der Bauträger kein Verbraucher ist.

Im 2. Fall ist es schon ein wenig heikler, denn hier muss ein Verbraucherbauvertrag vorliegen! Es geht um Bauverträge mit Verbrauchern, durch die der Auftragnehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Dies sind alles ziemlich unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich auch nicht einfach aus sich heraus erklären.
Also: Der Bau eines neuen Gebäudes auf einem Grundstück dürfte noch verständlich sein. Hier geht es um die Errichtung von Einfamilienhäusern oder Hof- bzw. Wirtschaftsgebäuden, nicht darunter fallen gemauerte Garagen oder Carports und Gartenlauben, da diese für das Grundstück nur eine untergeordnete Funktion haben. Letztlich kommt es darauf an, ob sich durch den Bau das Gepräge des Grundstücks ändert.
Schwieriger wird es bei erheblichen Umbaumaßnahmen, die mit dem Bau eines Gebäudes vergleichbar sind, also mit erheblichen Eingriffen in die Substanz eines bestehenden Gebäudes verbunden sind.
Hier scheiden also bloße Renovierungsarbeiten aus. Es sind jedoch einige OLG-Gerichte hingegangen und haben auch einen Verbraucherbauvertrag angenommen, wenn ein Handwerker nur ein Einzelgewerk ausführt, jedoch für ihn ersichtlich ist, dass andere Gewerke in dem Objekt schon da waren oder noch kommen werden. So zum Beispiel bei einem vollständig entkernten Haus, wo der Auftragnehmer Parkettarbeiten zu erbringen hat, jedoch andere Gewerke wie Putz, Maler, Trockenbau oder Elektro schon durch waren oder noch kommen. Diese Rechtsansicht halte ich für falsch, da bereits der Wortlaut des § 650i BGB dies überhaupt nicht hergibt.
Darüber hinaus ist der Verbraucherschutz nach der europäischen Verbraucherrichtlinie auch eng auszulegen, wie das OLG München in einem neuen Urteil richtig feststellt. Der Verbraucherschutz wird zulasten der Auftragnehmer unzulässig weit ausgedehnt, was so nicht notwendig ist. Dem Verbraucherschutz wurde Genüge getan. Vielmehr ist die Frage zu stellen, wer den Handwerker vor dem Verbraucher schützt.
Die Rechtsprechung sieht den Verbraucher immer als Opfer. Das ist die falsche Sichtweise.

Im 3. Fall kann der Handwerker vom Verbraucher immer eine Sicherheit verlangen. Das war bis 2018 beim § 648a BGB nicht vorgesehen. Seit der Reform des Werkvertragsrechts ist dies möglich. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass ein Bauvertrag nach § 650a BGB vorliegt.
Diesen Zusammenhang zwischen § 650f und § 650a BGB muss man verstehen. Warum? Weil eine Sicherheitsleistung formal von einem Verbraucher nicht eingefordert werden kann, wenn nur ein einfacher Werkvertrag und kein Bauvertrag vorliegt. Dies ist etwas verwirrend, aber wird nachstehend sofort erklärt.
Der Bauvertrag nach § 650a BGB muss vom einfachen Werkvertrag gemäß § 633 BGB abgegrenzt werden. Grundsätzlich gibt es in der Praxis viele Arten von Werkverträgen, so wie ein Softwarevertrag, der ebenfalls auf einen Erfolg gerichtet ist, wenn es um die Herstellung von Individualsoftware geht. In dem Fall kann der Softwareentwickler keine Sicherheitsleistung fordern, da § 650f BGB ausschließlich im Bauvertrag geregelt ist und eben nicht allgemein im Werkvertragsrecht. Bei Bauverträgen geht es immer um die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Dies sind wiederum Rechtsbegriffe, die aus sich heraus nicht verständlich sind. Instandhaltungsarbeiten sind nur dann einem Bauvertrag zuzurechnen, wenn die Leistung für die Konstruktion, den Bestand und den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung sind. Das heißt, wenn sie in die Substanz, also die Konstruktion (tragende Teile, Statik) oder den Bestand (Baukörper) eingreifen und für die dauerhafte Funktionstauglichkeit des Gewerks erforderlich sind.
Instandsetzungsarbeiten sind dagegen Wiederherstellungsarbeiten, die typischerweise mit einem Eingriff in die Bausubstanz verbunden sind und somit als Bauvertrag zu qualifizieren sind. Dagegen sind Instandhaltungsmaßnahmen nur dann als Bauvertrag zu qualifizieren, wenn sie in die Bausubstanz eingreifen.
Einfache Malerarbeiten, bloße Putzarbeiten oder die Oberflächenversiegelung eines Parketts dürften grundsätzlich als einfacher Werkvertrag einzuordnen sein. Wenn jedoch mit den Putz- bzw. Anstricharbeiten ein Eingriff in die Substanz einhergeht, da Fehlstellen im Putzuntergrund bearbeitet werden, die für die Langlebigkeit der Fassade entscheidend sind, so ist dies wiederum als Bauvertrag einzuordnen.
Grundsätzlich wird der Rück- und Neueinbau einer Bodenfläche und auch eine Baderneuerung durch einen Fliesenleger als Bauvertrag zu qualifizieren sein. Gleiches gilt für den Rück- und Neueinbau eines Estrichs. In dem Fall kann der Auftragnehmer vom Verbraucher eine Sicherheitsleistung verlangen, da ein Bauvertrag vorliegt. Damit ist die Dreiteilung nach dem Ausschlussprinzip einmal dargelegt.
Weiter ist durch den Auftragnehmer zu beachten, dass die Anforderung einer Sicherheitsleistung in einer angemessenen Frist erfolgen muss. Diese Frist sollte mindestens 13 Werktage, also mindestens 16 Kalendertage beinhalten. Bei der Anforderung sollte auch nur von Sicherheitsleistung gesprochen werden und nicht von einer Bankbürgschaft, da der Auftraggeber die Wahl hat, welche Sicherheit er stellt.
Auch sollte die Frist datumsmäßig bestimmt sein, zu der der Verbraucher die Sicherheitsleistung beibringen soll.
Voraussetzung für eine solche Sicherheitsleistung ist, dass ein offener Vergütungsanspruch zugunsten des Auftragnehmers besteht. Das bedeutet, wenn man noch gar nicht angefangen hat, kann man die volle Auftragssumme nach Vertragsschluss fordern. Das ist vielen Auftraggebern als auch Auftragnehmern überhaupt nicht bewusst. Wenn man im Laufe des Bauvorhabens eine Sicherheitsleistung fordert, so wird die Auftragssumme einfach um die bereits gezahlten Beträge gekürzt. Denn hinsichtlich der bereits gezahlten Beträge besteht ja kein Vorleistungsrisiko mehr. Sollte noch keine Zahlung geleistet worden sein, dann ist die gesamte Auftragssumme absicherbar.
In dem Zusammenhang noch kurz zu den Rechtsfolgen einer Sicherheitsleistung. Wenn der Verbraucher keine Sicherheitsleistung beibringt, so kann der Handwerker den Vertrag sofort kündigen. Das ist ein scharfes Schwert. Die Kündigung darf man als Handwerker jedoch erst nach Ablauf der Frist aussprechen. Bloß nicht vorher, dann ist die gesamte Kündigung unwirksam. Über dieses Kündigungsrecht braucht der Handwerker auch nicht zu belehren. Weiter muss der Handwerker nur wissen, dass er sich nicht auf eine befristete Sicherheit einlassen muss. Vielmehr muss der Verbraucher eine unbefristete Sicherheit stellen.
Es lohnt sich also, auch bei Verbrauchern über die Anforderung einer Sicherheitsleistung nachzudenken.

Carsten Seeger