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Wie man es am besten nicht machen sollte. Drei Fälle aus der aktuellen Rechtsprechung.

Dieser Fachbeitrag beschäftigt sich mit Entscheidungen, wie man es als Auftragnehmer besser nicht machen sollte. Hier sollte man sich in seinem Eifer bremsen.

Im 1. Fall geht es um eine Entscheidung des OLG Schleswig aus März 2019. Hier hat ein Auftragnehmer selbst eine Vertragsstrafenklausel zu seinen Lasten in den Vertrag aufgenommen. Die Vertragsstrafenklausel sieht vor, dass der Auftragnehmer für die verspätete Herstellung von zwei Fertighäusern ohne Obergrenze pauschal 350 Euro pro Tag und Haus zahlt.
Der Auftraggeber rügt die verspätete Herstellung von zwei Fertighäusern und nimmt den Auftragnehmer auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch. Hier kommt insgesamt eine Summe von 40000 Euro zusammen, die der Auftraggeber einklagt.
Der Auftragnehmer argumentiert damit, dass die Vertragsstrafenklausel viel zu hoch ist und überhaupt keine Obergrenze vorsieht. Weiter begehrt der Auftragnehmer die Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB, wonach eine verwirkte Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag reduziert werden kann, wenn sie unverhältnismäßig hoch ist. Darüber hinaus versucht der Auftragnehmer sich auch noch darauf zu berufen, dass die Vertragsstrafe aufgrund ihrer Höhe gegen Treu und Glauben verstoße und sittenwidrig sei.
Das Oberlandesgericht entscheidet jedoch gegen den Auftragnehmer und verweist darauf, dass das AGB-Recht dem Auftragnehmer nicht hilft, da er die Vertragsstrafenklausel selbst gestellt hat. Grundsätzlich sind solche Vertragsstrafenklauseln, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, unwirksam. Auf die Unwirksamkeit dieser Vertragsstrafenklausel kann sich jedoch nur derjenige berufen, der die Vertragsstrafenklausel nicht verwendet hat. Im Gegensatz dazu kann der Verwender einer Vertragsstrafenklausel, die unwirksam ist, sich auf diese Unwirksamkeit nicht berufen, sondern ist an diese selbst gestellte Klausel gebunden.
Das sollte man stets beachten, wenn man Klauseln selbst in den Vertrag einfügt.
Das Gericht kommt zu der Auffassung, dass eine Herabsetzung der Vertragsstrafe nach § 343 BGB an der Vorschrift des § 348 HGB scheitert. Danach kann eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen ist, nicht aufgrund von § 343 BGB herabgesetzt werden. Hier war der Auftragnehmer Kaufmann.
Weiter entscheidet das Gericht, dass allein aus der Höhe der Vertragsstrafe sich kein Verstoß gegen Treu und Glauben und auch nicht aus § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit ergibt.
Festzuhalten bleibt, dass der Auftragnehmer sich nicht leichtfertig selbst irgendwelche Vertragsstrafen auferlegen sollte, die dazu auch noch als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam wäre.

Der 2. Fall beschäftigt sich mit der Zusage einer Mängelbeseitigung trotz Verjährung. Diesen Fall hat das OLG Hamburg ebenfalls im Jahre 2019 entschieden.
Es ging darum, dass der Auftraggeber vom Auftragnehmer Kostenvorschuss wegen Mängeln im Zusammenhang mit der Lieferung und dem Einbau einer Folienabdichtung auf einem Tiefgaragendach begehrt. Die Abnahme erfolgte im Jahr 2006. Im Jahr 2008 zeigte sich eine Durchfeuchtung der Tiefgarage.
Der Auftragnehmer versuchte den Mangel zu beseitigen, was ihm jedoch nicht gelang.
Der Auftraggeber leitete im Jahr 2014 ein selbstständiges Beweisverfahren ein, woraufhin der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhob.
Im gerichtlichen Beweisverfahren wurden zahlreiche Verstöße gegen die Vorgaben der Flachdachrichtlinie festgestellt.
Im Jahr 2015, also neun Jahre nach der Abnahme, erklärte der Anwalt des Auftragnehmers, dass sein Mandant bereit sei, die festgestellten Mängel, soweit sie seinem Gewerk zuzuordnen sind, abzustellen und zu beseitigen. Jedoch wurde der Auftragnehmer nicht tätig. Der Auftraggeber reichte deshalb Kostenvorschussklage ein. Der Auftragnehmer erhob die Einrede der Verjährung.
Das Oberlandesgericht Hamburg kommt zu dem Schluss, dass der Auftragnehmer auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet hat, weil der Anwalt des Auftragnehmers eine Zusage der Mängelbeseitigung gemacht hat. Ein solcher Verzicht auf die Einrede der Verjährung ist auch nach Ablauf der Verjährungsfrist möglich. Das Gericht stellt fest, dass durch die Aussage der Mängelbeseitigung eine Rechtspflicht des Auftragnehmers zum Ausdruck gekommen ist und nicht nur eine Kulanzleistung angeboten wurde. Deshalb konnte sich der Auftragnehmer in dem Verfahren nicht auf Verjährung berufen und musste den Kostenvorschuss zahlen, was durch die Erklärung sehr ärgerlich ist. Es gilt der Satz: Wer die Mängelbeseitigung zusagt, muss sie auch leisten. Man kann nur feststellen, dass die Aussage hier leichtfertig getroffen worden ist und durch diese den Auftragnehmer unnötigerweise gebunden hat.
Hier hätte man es auf jeden Fall anders machen müssen, wenn man als Auftragnehmer davon ausgeht, dass Gewährleistungsansprüche bereits verjährt sind, man jedoch aufgrund einer guten Geschäftsbeziehung gleichwohl Mängelbeseitigungsarbeiten erbringen möchte.
Entscheidend ist, dass der Auftragnehmer sehr deutlich macht, dass seine Mängeluntersuchungen oder Mängelbeseitigungsarbeiten nur kulanzweise erfolgen und damit weder ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung noch ein Anerkenntnis einer möglicherweise mangelhaften Leistung verbunden sind. In dem Fall könnte er sich auf die Verjährung berufen und wäre dann mit diesem Einwand nicht ausgeschlossen.
Allein damit, dass er diese Formulierung wählt, kann der Auftragnehmer viel Geld sparen.

Auch der 3. Fall kann den Auftragnehmer teuer zu stehen kommen. Hier geht es um eine Entscheidung des OLG Koblenz aus dem Jahr 2017.
Der Auftragnehmer verlangt für Abbrucharbeiten eine restliche Vergütung in Höhe von 35000 Euro und stützt sich dabei auf seine aus dem Jahr 2012 erteilte Schlussrechnung. Der Auftraggeber beruft sich auf Verjährung und begründet dies damit, dass die letzte Abschlagsrechnung als Schlussrechnung anzusehen ist, sodass die Verjährungsfrist entsprechend früher begonnen hat. Das OLG Koblenz gibt dem Auftraggeber Recht und legt dar, dass die letzte Abschlagsrechnung als Schlussrechnung anzusehen ist, da sie sämtliche Leistungspositionen enthielt, die auch Gegenstand der späteren Rechnung aus dem Jahr 2012 war. Darüber hinaus waren ihr alle Mengenermittlungen und Stundenlohnnachweise beigefügt, die auch Gegenstand der späteren Schlussrechnung waren.
Ferner waren auch alle geschuldeten Leistungen erbracht, außer dem Abtransport von Bauabfällen, was das Gericht jedoch als zu vernachlässigenden Gesichtspunkt ansah. Weiter ging das Gericht davon aus, dass es sich bei dem Wortlaut als Abschlagsrechnung nur um eine bloße Falschbezeichnung handelt und aus der Abschlagsrechnung der Wille des Auftragnehmers erkennbar war, seine Vergütungsforderung mit der Rechnung abschließend abzurechnen, zumal eine Schlussrechnung nicht zwingend als solche bezeichnet werden muss.
Deshalb sollte jeder Auftragnehmer Sorgfalt walten lassen, wenn er den Zeitpunkt der Fälligkeit für den Eintritt der Verjährung hinausschieben will. Das bringt gar nichts. Sobald die geschuldete Leistung erbracht worden ist, sollte man auf jeden Fall zeitnah seinen Restvergütungsanspruch abrechnen.
Ein Zuwarten bei der Anforderung einer Vergütung arbeitet nur gegen den Auftragnehmer.

Carsten Seeger