Kündigung nach VOB

Jeder Bodenleger, der mit Nachunternehmern zusammenarbeitet, sollte die Vorschriften kennen.

Die Kündigung nach VOB/B ist immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung. Hier kann man viele Fehler machen, die bei fehlerhafter Kündigung dem Kündigenden teuer zu stehen kommen. Es geht um die Vorschrift des § 8 VOB/B. Ausgangspunkt ist meist, dass der Nachunternehmer seine Leistungen einfach einstellt und nicht mehr auf die Baustelle kommt. Dann muss man als Bodenleger reagieren, da einem entweder der Generalunternehmer oder der Bauherr im Nacken sitzt. Man sollte alles richtig machen, um den Nachunternehmer loszuwerden und später auch Mehrkosten- und Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Dazu gehört jedoch strikt, die formalen Voraussetzungen genauestens einzuhalten. Für den Bodenleger bedeutet das, dass er gegenüber seinem Nachunternehmer zwei Schreiben zu fertigen hat. In dem ersten muss er seinen Nachunternehmer unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung zur Leistung bzw. zur Mängelbeseitigung auffordern. Eine Fristsetzung ist zwar nach BGB ausreichend, jedoch nicht nach VOB/B. Danach muss zwingend mit der Fristsetzung eine Kündigungsandrohung ausgesprochen werden. Ohne diese berechtigt eine Fristsetzung nicht zur Kündigung. Weiter muss größte Sorgfalt darauf gelegt werden, dass das Kündigungsschreiben erst nach Fristablauf an den Nachunternehmer übersandt wird. Denn das Kündigungsrecht entsteht erst mit fruchtlosem Fristablauf, also nach Ablauf der Frist. Eine davor ausgesprochene Kündigung ist wiederum unwirksam. In dem zweiten Schreiben muss die Kündigung schriftlich ausgesprochen werden. Dies ist Wirksamkeitsvoraussetzung (§ 8 Abs. 5 VOB/B). Ansonsten ist die Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam. Deshalb sollte dieses Schreiben das Wort Kündigung enthalten und auch handschriftlich unterschrieben worden sein. Wir empfehlen, dieses Schreiben per Einwurf-Einschreiben und vorab per Fax an den Nachunternehmer zu übersenden. Weiter ist zu beachten, dass zwischen dem Fristablauf aus dem ersten Schreiben und dem Kündigungsschreiben nicht ein langer Zeitraum liegen darf.
Erst dann hat der Bodenleger als Auftraggeber, der seinem Nachunternehmer kündigen will, alle formalen Voraussetzungen erfüllt. In der Baupraxis kommt es immer wieder vor, dass es
zu Verzögerungen bei der Kündigung kommt. Meistens treten die Parteien dann noch in weitere Verhandlungen. In dem Fall ist dann fraglich für den Bodenleger, was zu tun ist. Denn der Bodenleger als Auftraggeber kann sich hier schnell aufs Glatteis begeben.
Dies zeigt die Entscheidung des OLG München vom 12. Juli 2016. Dabei ging es darum, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Herstellung einer hinterlüfteten Glasfassade beauftragt hatte. Der Auftragnehmer meldete Bedenken gegen die vorgesehene Scheibengröße und das Befestigungssystem an. Der Auftraggeber lehnt die Bedenkenanmeldung ab und fordert den Auftragnehmer unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung auf, die vom Auftragnehmer zu erstellende statische Berechnung vorzulegen. Daraufhin zeigt der Auftragnehmer Behinderungen wegen fehlender Planungsunterlagen an. Auch diese Behinderungsanzeige lehnt der Auftraggeber ab und setzte Nachfrist zur Vorlage der statischen Berechnung. Nach
Fristablauf sichert der Auftragnehmer anlässlich eines persönlichen Gesprächs seine Bereitschaft zur Vertragserfüllung zu. Einige Tage später meldet der Auftragnehmer Mehrkosten wegen zusätzlicher Leistungen an. Daraufhin geht der Auftraggeber hin und setzt dem Auftragnehmer erneut eine Frist unter Kündigungsandrohung zur Vorlage der statischen Berechnung bis zum 8. Februar 2013. Am gleichen Tag kommt es zu einer Besprechung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer, bei dem ein Terminplan aufgestellt und vereinbart wird, dass der Generalsplaner bis zum 15. Februar 2013 die Ausführungsplanung überarbeitet und der Auftragnehmer bis zum 8. März 2013 statische Berechnungen liefert. Die Ausführungsplanung wird dem Auftragnehmer jedoch nicht durch den Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Daraufhin meldet der Auftragnehmer unter dem 18. Februar 2013 erneut Behinderung an. Dem Auftraggeber reicht es und er erklärt am 5. März 2013 die Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund wegen Nichteinhaltung der bis zum 8. Februar 2013 gesetzten Frist. Er beauftragt einen Drittunternehmer mit der Errichtung der Kaltfassade zu einer höheren als mit dem Auftragnehmer vereinbarten Vergütung. Diesen Mehraufwand verlangt der Auftraggeber vom Auftragnehmer als Schadensersatz. Das Landgericht weist die Klage des Auftraggebers ab, genauso wie das Oberlandesgericht. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass der Auftraggeber unverzüglich und nicht erst vier Wochen später hätte kündigen dürfen, da die Parteien weiterverhandelt und anlässlich der Besprechung am 8. Februar 2013 Maßnahmen und Fristen vereinbart haben. Die Botschaft muss klar sein, dass wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer nach Fristablauf weiterarbeiten lässt oder in sonstiger Weise zu erkennen gibt, sich ernsthaft auf weitere Verhandlungen oder eine Vertragserfüllung einzulassen, dies zu einer Verwirkung des Kündigungsrechts führen kann. Die Verwirkung führt dazu, dass ein Recht, also hier das Kündigungsrecht, nicht mehr geltend gemacht werden kann.
Deshalb ist wichtig, wenn sich der Auftraggeber nach Fristablauf auf Verhandlungen einlässt, dass er zur Aufrechterhaltung seines Kündigungsrechts klar und deutlich zu erkennen geben muss, dass er sich auch weiterhin die Kündigung vorbehält und die Verhandlungen nicht mit einem Verzicht auf das Kündigungsrecht verbunden sind.
Ansonsten kann der Bodenleger keine Mehrkosten oder sonstige Schadensersatzansprüche gegenüber dem Nachunternehmer geltend machen. Vielmehr drohen ihm sogar noch Vergütungsansprüche des Nachunternehmers wegen des noch nicht erbrachten Leistungsteils, da eine unwirksame Kündigung aus wichtigem Grunde als freie Kündigung ausgelegt wird mit der Konsequenz, dass dem Nachunternehmer der volle Vergütungsanspruch abzüglich der ersparten Aufwendungen zusteht.
Dasselbe Procedere sollte man sich auch bei der Anforderung einer Sicherheitsleistung nach § 650f BGB vor Augen führen. Die Vorschrift entspricht der alten Fassung des § 648a BGB. Dort kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung über den noch ausstehenden Teil des Werklohns anfordern. Bei Nichtbeibringung der Sicherheitsleistung innerhalb der angemessenen Frist hat der Auftragnehmer nach dem Gesetz ein Wahlrecht zwischen Leistungsverweigerung oder Kündigung (§ 650f Abs. 5 BGB). Dabei ist zu beachten, dass bei Ausübung des Wahlrechts der Leistungsverweigerung nicht automatisch auf die Kündigung übergegangen werden kann. Wenn der Bodenleger zunächst nur die Leistungsverweigerung geltend macht, jedoch dann feststellt, dass eine Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber nicht mehr zielführend ist, so kann er nicht plötzlich auf das Wahlrecht der Kündigung wechseln.
Vielmehr muss der Auftragnehmer nochmals eine Frist setzen und dem Auftraggeber die Gelegenheit einräumen, die Sicherheitsleistung innerhalb einer angemessenen Frist vorzulegen. Deshalb sollte der Bodenleger sich stets gut überlegen, welches Wahlrecht er ausübt. Denn es könnte in dem Falle sein, dass der Auftraggeber plötzlich nach zweiter Fristsetzung eine Sicherheitsleistung vorlegt. Ein Kündigungsrecht besteht dann nicht mehr, da die Sicherheitsleistung beigebracht wurde. Dann kann der Bodenleger sich nicht mehr erfolgreich aus dem Vertragsverhältnis lösen. Deshalb bietet sich eigentlich in den überwiegenden Fällen an, das Recht der Kündigung nach Ablauf der Frist auszuüben. Auch hier gilt, dass das Kündigungsrecht erst entsteht, wenn die Frist abgelaufen ist. Deshalb darf man immer erst nach Ablauf der Frist kündigen, ansonsten ist die Kündigung bereits aus formalen Gründen unwirksam. Dann waren die gesamten Bemühungen des Bodenlegers umsonst. Es zeigt sich, dass das Thema Kündigung nicht uninteressant ist und viele formale Fallstricke aufweist, die es intelligent zu umschiffen gilt.

Carsten Seeger