Sicherheitsleistung – richtig anfordern!

Jeder Auftragnehmer ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung zu fordern.

In der Baupraxis zeigt sich immer wieder, dass viele Handwerker keine Kenntnis von dem scharfen Schwert der Vorschrift des § 650f BGB (früher: § 648a BGB) haben oder diese Vorschrift falsch anwenden. Dies kann für den Handwerker finanziell tödlich sein, wenn er sich selbst den Strick um den Hals legt, wie der erste Fall aufzeigt.
Doch bevor wir tiefer in die Thematik einsteigen, möchte ich nochmals den Sinn und Zweck der Vorschrift kurz ­erklären. Jeder Auftragnehmer ist berechtigt, vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung zu fordern, um sein Vorleistungsrisiko abzusichern. Hierzu muss der Auftragnehmer nur einen ­Betrag nennen und eine angemessene Frist setzen. Rechtsfolge ist, wenn der Auftraggeber eine solche Sicherheitsleistung nicht stellt, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, die Leistung entweder einzustellen oder den Vertrag zu kündigen.
Bereits der erste Fall zeigt, wie man es nicht machen sollte. Diesen Fall hatte das OLG Celle im Jahr 2019 entschieden. Hier ging es darum, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber zu einer Sicherheit in Höhe von 630000 Euro bis zum 24. April 2017 aufgefordert und weiter erklärt hat, dass er bei fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist seine Leistung verweigern wird. Leider ist diese Erklärung völlig überflüssigerweise erfolgt. Vielfach ist Schweigen Gold. Auftragnehmer lassen sich immer wieder dazu hinreißen, mehr zu schreiben als man muss, was leider dann zu rechtlichen Nachteilen führt. Denn der Auftragnehmer ist dann nach Fristablauf hingegangen und hat den Bauvertrag gekündigt und nicht etwa nach seiner eigenen Ankündigung die Arbeiten eingestellt.
Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der Auftragnehmer nach Fristablauf die Wahl zwischen dem Recht der Leistungsverweigerung und dem Kündigungsrecht hat. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer nicht verpflichtet ist, sich auf die Leistungsverweigerung als das mildere Mittel zu beschränken, sondern er kann sogleich die Kündigung aussprechen. Dies ist vielen Auftragnehmern nicht bewusst. Rechtlich nicht erforderlich ist es, dass der Auftragnehmer bereits bei Fristsetzung diese mit der An­drohung der Einstellung der Arbeiten bzw. der Kündigung verbindet. Denn der Auftraggeber muss bei Nicht­erbringung der Sicherheitsleistung nach dem Gesetzeszweck jederzeit mit der Kündigung rechnen. So hat es der Gesetzgeber vorgesehen. Daher ist es völlig unnötig, bereits bei Anforderung einer Sicherheitsleistung sich gegenüber dem Auftraggeber fest­zulegen.
Das Gericht hat den Auftragnehmer ­jedoch daran festgehalten, dass er angekündigt hat, zunächst die Leistung zu verweigern. An diese Selbst­be­schrän­kung ist der Auftragnehmer dann gebunden. Ihm ist es dann verwehrt, sofort die Kün­digung auszusprechen. Vielmehr hätte der Auftragnehmer dann nochmals eine ange­messene Frist setzen müssen und erst dann den Vertrag kün­digen können. Eine solche doppelte Fristsetzung sieht das Gesetz überhaupt nicht vor, jedoch war der Auftragnehmer durch seine Vorgehensweise dazu verpflichtet. Damit ist die Sache für den Auftragnehmer jedoch nicht zu Ende. Er verliert den Rechtsstreit.
Einschneidender ist jedoch, dass der Auftraggeber durch die Vertragskündigung des Auftragnehmers einen Mehrkostenanspruch gegen den Auftragnehmer bei Einsatz eines Drittunternehmers geltend machen kann und auch Schadensersatzanspruch aus Verzug bzw. Vertragsstrafenansprüche gegen den Auftragnehmer fordern kann. Das kann teuer werden.
Die Moral von der Geschichte ist, dass man auf solche unnötigen Zusätze unbedingt verzichten sollte.
Weiter ist die Frage wissenswert, wann ein solcher Anspruch auf eine Bauhandwerkersicherung, also das Verlangen einer Sicherheitsleistung, verjährt. Dazu ist der vom OLG Köln im Jahre 2020 entschiedene Fall interessant.
Ein Auftragnehmer wird im Jahr 2013 mit Rohbau­arbeiten an einem Mehr­familienhaus beauftragt. Die Abnahme erfolgt im Mai 2014. Im Juli 2014 stellt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung. Die Schlussrechnung wird nicht bezahlt, sodass er im Jahr 2015 seine Restwerklohnforderung einklagt.
In dem Rechtsstreit fordert der Rohbauer im September 2018 vom Auftraggeber eine Sicherheitsleistung. Als diese nicht gestellt wird, klagt der ­Auftragnehmer auf die Sicherheits­leistung. Der Gesetzgeber hat die ­Vorschrift des § 650f BGB als Rechtsanspruch formuliert, sodass man als Handwerker eine Sicherheitsleistung sogar einklagen kann. Das Landgericht Köln weist die Klage wegen Verjährung ab.
Das sieht das OLG Köln jedoch anders.
Die Verjährung eines Anspruchs richtet sich immer danach, wann der Anspruch entstanden ist. Nach einer Mindermeinung in der Rechtsliteratur entsteht der Anspruch auf Gewährung einer Sicherheitsleistung bereits mit Abschluss des Bauvertrags, sodass nach dieser Meinung bereits die Verjährung zu diesem Zeitpunkt beginnt und damit nach drei Jahren in dem Jahr des Abschlusses des Bauvertrags verjährt sein soll.
Anders sieht es zum Glück die herrschende Meinung in der Rechtsliteratur und bei den Gerichten, die davon ausgehen, dass die Verjährungsfrist erst dann beginnt, wenn ein Sicherungsverlangen gestellt wird. Das ist der Zeitpunkt, an dem der Auftrag­nehmer gegenüber dem Auftraggeber eine Sicherheit anfordert. Damit ist es dem Auftragnehmer möglich, auch weit nach Abnahme noch die Sicherheit zu verlangen, wenn noch Vergütung aussteht. Dies sollte immer in die Über­legungen mit einbezogen werden und auch mit dem anwaltlichen Vertreter besprochen werden. Natürlich wird das Schwert der Anforderung einer Sicher­heits­leistung immer stumpfer, wenn man sich der Fertigstellung ­nähert. Bei Beginn der Arbeiten ist ­dieses Schwert am schärfsten. Jedoch sollte man auch noch nach Abnahme den Anspruch auf Sicherheitsleistung bedenken, insbesondere wenn der Werklohnanspruch durch die Gerichte immer noch nicht entschieden ist.
Den dritten Fall hat das OLG Düsseldorf im Jahre 2018 entschieden. Dabei kam die Frage auf, ob die eigene Vertragstreue des Auftragnehmers notwendig ist, um das Recht auf Sicherheit gemäß § 650f BGB einfordern zu können. Hier ging es darum, dass ein Auftragnehmer eine Sicherheit verlangt. Der Auftraggeber hatte dagegen eingewendet, dass sich der Auftragnehmer erheblich in Verzug befindet und den Sicherungsfall absichtlich herbeigeführt hat, um sich von seinen Vertragspflichten zu befreien und einer Kündigung des Auftraggebers zuvorzukommen. Weiterhin hat der Auftraggeber vorgetragen, dass der Auftragnehmer unberechtigte Nachträge konstruiert hat, um ihn zu Zahlungen zu veranlassen.
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die eigene Vertragstreue des Auftragnehmers kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal für das Recht auf Sicherheitsleistung ist. Das bedeutet, dass der Auftragnehmer eigentlich ­immer einen Anspruch auf Sicherheitsleistung hat, es sei denn, dass er sich grob vertragswidrig verhält. Ein solcher grober Rechtsmissbrauch kann jedoch nur im Einzelfall vorliegen. Grundsätzlich ist der Auftraggeber ­immer verpflichtet, eine solche Sicherheitsleistung zu stellen.
Weiter hat das Gericht entschieden, dass die berechtigte Inanspruchnahme einer gesetzlichen Regelung nicht als rechtsmissbräuchlich erachtet werden kann, wenn es der Auftraggeber seinerseits in der Hand hat, die Rechtsfolgen der Regelung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden. So gibt es immer wieder Fälle, in denen die Auftraggeberseite darauf verweist, dass das Verlangen zu diesem Zeitpunkt nicht dem Kooperationsgebot entsprach und nur Druckmittel sein sollte.
Auch der BGH hat im Jahr 2017 bereits geurteilt, dass der Gesetzgeber dem Auftragnehmer schnell und effektiv eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung verschaffen wollte. Deshalb hat der BGH richtigerweise entschieden, dass die Sicherheit auch im Streitfall vom Auftragnehmer verlangt werden kann. Merke: Die Geltendmachung gesetzlich bestehender Rechte stellt keinen groben Verstoß dar.

Carsten Seeger